《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)74號令)自頒布施行以來(lái)已將近8年。本文從74號令在執行過(guò)程中遇見(jiàn)的普遍性問(wèn)題入手，對實(shí)踐中容易產(chǎn)生誤區的程序或環(huán)節進(jìn)行剖析，借此與業(yè)界專(zhuān)家學(xué)者及同仁相互探討，以便更加正確地貫徹執行競爭性談判的法定程序。

       誤區一：供應商不足3家一定要終止采購活動(dòng)

       根據《政府采購法》第三十八條及74號令第十二、三十三、三十五條規定，競爭性談判應當滿(mǎn)足不少于3家供應商參與競爭。實(shí)踐中，采購人、代理機構及談判小組也往往據此確定競爭性談判是否可以繼續開(kāi)展。但74號令第二十七條第二款規定，“公開(kāi)招標的貨物、服務(wù)采購項目，招標過(guò)程中提交投標文件或者經(jīng)評審實(shí)質(zhì)性響應招標文件要求的供應商只有兩家時(shí)，采購人、采購代理機構按照本辦法第四條經(jīng)本級財政部門(mén)批準后可以與該兩家供應商進(jìn)行競爭性談判采購。符合本款情形的，本辦法第三十三條、第三十五條中規定的供應商最低數量可以為兩家?！睘榱颂岣卟少徯?，當公開(kāi)招標的貨物、服務(wù)項目出現只有2家供應商實(shí)質(zhì)性響應時(shí)，采購人可以結合采購項目的實(shí)際情況確定是否繼續與該兩家供應商進(jìn)行競爭性談判采購。

       誤區二：競爭性談判必須發(fā)布信息公告

       供應商經(jīng)常會(huì )對“某項目”在政府采購監督管理部門(mén)指定的媒體發(fā)布成交結果卻沒(méi)有發(fā)布相關(guān)的采購信息公告困惑不解，甚至誤認為該項目存在違法違規情形。這里面主要是對競爭性談判采購項目的供應商產(chǎn)生方式不太了解。根據74號令第十二條規定，采用競爭性談判方式的采購項目可以通過(guò)發(fā)布公告、從省級以上財政部門(mén)建立的供應商庫中隨機抽取或者采購人和評審專(zhuān)家分別書(shū)面推薦的方式邀請不少于3家符合相應資格條件的供應商參與競爭性談判或者詢(xún)價(jià)采購活動(dòng)。因此，發(fā)布采購信息公告只是競爭性談判供應商產(chǎn)生的方式之一。

       誤區三：報價(jià)最低的供應商一定是成交供應商

       根據74號令第三十五條及三十六條第二款規定，競爭性談判是以質(zhì)量和服務(wù)均能滿(mǎn)足采購文件實(shí)質(zhì)性響應要求且最后報價(jià)最低的原則確定成交供應商。實(shí)踐中，采購人及采購代理機構經(jīng)常會(huì )遇到供應商詢(xún)問(wèn)質(zhì)疑，為什么自己的報價(jià)比最終成交供應商的報價(jià)低卻沒(méi)有成交。這是因為，74號令第三十五條及三十六條第二款規定“最后報價(jià)最低”不能單純的以最后報價(jià)的高低進(jìn)行判斷。眾所周知，政府采購具有落實(shí)政策功能的特性。采購文件應當通過(guò)制定采購需求標準、預留采購份額、價(jià)格評審優(yōu)惠、優(yōu)先采購等措施，實(shí)現節約能源、保護環(huán)境、扶持不發(fā)達地區和少數民族地區、促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等目標。當采購項目涉及政府采購優(yōu)惠政策時(shí)，享受政策優(yōu)惠條件的供應商的最后報價(jià)在談判過(guò)程中將因落實(shí)政府采購政策進(jìn)行價(jià)格調整，并以調整后的價(jià)格進(jìn)行比較確定最終的成交供應商。所以，實(shí)際報價(jià)最低的供應商未必就一定是“最后報價(jià)最低”的供應商，也就未必一定是最終的成交供應商。

       誤區四：競爭性談判必須采用多輪報價(jià)

       根據74號令第三十五條及三十六條規定，談判小組是從質(zhì)量和服務(wù)均能滿(mǎn)足采購文件實(shí)質(zhì)性響應要求的供應商中，按照最后報價(jià)由低到高的順序提出成交候選人;采購人是根據質(zhì)量和服務(wù)均能滿(mǎn)足采購文件實(shí)質(zhì)性響應要求且最后報價(jià)最低的原則確定成交供應商?；诖?，何時(shí)的報價(jià)確定為最終報價(jià)是決定供應商成敗的關(guān)鍵。實(shí)踐中，不同地區、不同代理機構的操作手法不盡相同。有的規定在規定時(shí)間內提供最終報價(jià)，有的明確規定報價(jià)輪次，甚至還有的規定價(jià)格談判直至談判小組認可為止等等。74號令第三十三條規定，無(wú)論談判文件是否能夠詳細列明采購標的的技術(shù)、服務(wù)要求，最終報價(jià)都應當在談判結束后，并由談判小組要求所有繼續參加談判的供應商在規定時(shí)間內提交。由此可見(jiàn)，該條款只要求在規定時(shí)間內提交最終報價(jià)，并未要求競爭性談判必須經(jīng)過(guò)多輪次報價(jià)。所以，供應商在參與競爭性談判時(shí)，不能想當然的認為會(huì )有多次報價(jià)，而應該認真研讀談判文件規定，并及時(shí)詢(xún)問(wèn)談判小組或代理機構確定最終報價(jià)的具體時(shí)間等要求。代理機構亦應當主動(dòng)與談判小組確認最終報價(jià)的時(shí)間要求，并明確告知所有繼續參加談判的供應商最終報價(jià)的具體要求，避免產(chǎn)生后續爭議糾紛。

       誤區五：競爭性談判全部條款均為實(shí)質(zhì)性

       74號令出臺之前，實(shí)踐中對于《政府采購法》第三十八條中“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等”缺乏統一標準且實(shí)際操作層面難以衡量。為此，74號令將其進(jìn)一步細化為“質(zhì)量和服務(wù)均能滿(mǎn)足采購文件實(shí)質(zhì)性響應要求”?！跋让鞔_需求后報價(jià)”是競爭性談判方式的核心要義。采購人及談判小組應當逐一與各供應商進(jìn)行談判，必要時(shí)可以實(shí)質(zhì)性變動(dòng)采購需求中的技術(shù)、服務(wù)要求以及合同草案條款，確定最終的采購需求。然而，采購當事人在實(shí)際執行環(huán)節仍然對該條款存在不同程度的誤解，認為競爭性談判文件中的全部條款都必須是實(shí)質(zhì)性條款，供應商必須全部響應方可進(jìn)入報價(jià)。根據74號令第三十、三十二條款規定，談判文件中的哪些條款屬于實(shí)質(zhì)性條款，應當以談判文件規定或經(jīng)談判小組對談判文件作出的實(shí)質(zhì)性變動(dòng)為準，而不能主觀(guān)臆斷談判文件的所有條款均為實(shí)質(zhì)性條款。

       誤區六：競爭性談判小組3人組成即可

       74號令第七條第一款規定，“競爭性談判小組或者詢(xún)價(jià)小組由采購人代表和評審專(zhuān)家共3人以上單數組成，其中評審專(zhuān)家人數不得少于競爭性談判小組或者詢(xún)價(jià)小組成員總數的2/3?！睂?shí)踐中，采購人及采購代理機構容易忽視第七條的第二、三款規定，直接簡(jiǎn)單地理解為競爭性談判小組由3人組成即可。實(shí)際上，當貨物和服務(wù)采購項目達到公開(kāi)招標數額標準，或者政府采購工程項目達到招標規模標準時(shí)，5人以上單數組成的競爭性談判小組才是合法有效的。特別是需要注意的是，當采購人依據74號令第二十七條第一款第二項“技術(shù)復雜或者性質(zhì)特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的”選擇競爭性談判采購方式時(shí)，競爭性談判小組的成員中應當包含1名法律專(zhuān)家。

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